Zwartspaarders beschermt tegen anonieme tipgevers? Waarschijnlijk niet.

Uitspraak Hof Arnhem Zwartspaarders

Heeft de belastingdienst in dit geval geblunderd, of zijn zwartspaarders gevrijwaard van het risico dat de anonieme tipgever met zich meebrengt voor hun fiscale positie? 3 februari 2015 deed het Hof Arnhem een voor zwartspaarders interessante uitspraak, die hieronder wordt besproken.

In 2009 heeft een tipgever zich gemeld bij de belastingdienst met gegevens van verschillende Nederlandse rekeninghouders bij drie Luxemburgse banken. - De namen van de betreffende banken zijn in de uitspraak achtergehouden. - De tipgever heeft informatie verstrekt aan de Nederlandse fiscus tegen potentiele betaling, namelijk een deel van de belasting en heffingsrente die zou worden betaald op belastingaanslagen opgelegd met behulp van deze informatie. Verder is door de belastingdienst toegezegd, en formeel overeengekomen, dat de identiteit van de tipgever niet zal worden prijsgegeven.

N.a.v. de tip is er bij een belastingplichtige, waarvan gesteld is dat deze een rekening aanhield bij een van de Luxemburgse banken, een naheffing oplegd voor de jaren 1997-2007.

In het bezwaarschrift n.a.v. de naheffingsaanslag van de belastingplichtige stond:

"Op de belastingdienst rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de heffing van de belasting. De correctie [de opgelegde naheffingsaanslag, toevoeging FSI Fiscal] zou een gevolg zijn van het feit dat client over een bankrekening bij [Q-bank]Luxemburg zou beschikken of hebben beschikt die niet juist in zijn aangiften zou zijn verwerkt de afgelopen jaren. De belastingdienst [.] heeft tot op heden geen enkel overtuigend bewijs kunnen overleggen waaruit zou blijken dat de heer [X] beschikt over een bankrekening bij [Q-Bank]Luxemburg. Belanghebbende bestrijdt dan ook de juistheid van de nagevorderde enkelvoudige belasting."

Voordat de hier besproken uitspraak van het Hof tot stand kwam is er eerst uitspraak geweest bij de Rechtbank. De kern van de kwestie was of de identiteit van de tipgever moet worden prijsgegeven of niet. De belastingdienst heeft, samengevat, twee argumenten gegeven voor geheimhouding van de identiteit. Deze zijn:

Er zou een aanmerkelijke kans bestaan dat zich bedreigingen en represailles voor zullen doen tegen de tipgever en/of gezins- en familieleden.
De identiteit van de tipgever zou niet relevant zijn omdat het niet zou gaan om de betrouwbaarheid van de tipgever, maar om de betrouwbaarheid van de door de tipgever verstrekte informatie.
Deze argumenten heeft de rechtbank aan de kant geschoven. Het is niet aannemelijk gemaakt door de belastingdienst dat er reden zou zijn aan te nemen dat bedreigingen en represailles zich voor zouden doen in dit concrete geval. Verder vond de rechtbank dat de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie en de tipgever onlosmakelijk verbonden zijn. De Rechtbank oordeelde verder dat de belastingdienst de inhoud van de overeenkomst tussen de tipgever en de belastingdienst bekend moest maken.

Ondanks deze conclusie van de Rechtbank, heeft de belastingdienst de naam van de tipgever en de inhoud van de overeenkomst met de tipgever niet bekend gemaakt. De Rechtbank hield in zijn einduitspraak geen rekening met dit gegeven, omdat de belastingplichtige (belanghebbende) naar het oordeel van de Rechtbank niet in zijn procesbelang is geschaad. Het Hof komt tot een ander oordeel. Door de weigering van de belastingdienst tot het prijsgeven van de identiteit van hun tipgever is de belanghebbende volgens het Hof wel in zijn procesbelang geschaad.

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de informatie neemt het Hof in zijn oordeel ook in aanmerking dat de door de tipgever verstrekte informatie:

"(...) ,in feite niets meer is dan een verklaring van de tipgever. De informatie is kennelijk niet rechtstreeks afkomstig uit de administratie van de desbetreffende bank, maar bestaat uit door menselijke tussenkomst vervaardigde overzichten."

Verder is gebleken dat, in tegenstelling tot interne richtlijnen bij de belastingdienst, er geen onderzoek is gedaan naar de wijze waarop de informatie door de tipgever is verkregen.

"Namens de Inspecteur is ter zitting verklaard dat de Belastingdienst een dergelijk onderzoek niet heeft uitgevoerd en dat de Belastingdienst vaak zelfs niet de middelen of mogelijkheid heeft een dergelijk onderzoek uit te voeren. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat de Belastingdienst een dergelijk onderzoek, (...), niet heeft uitgevoerd. Deze conclusie wordt ondersteund door de getuige [L], die verklaard heeft dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop de tipgever aan de informatie is gekomen, dat hij niet heeft getoetst of en in welke mate sprake is van onrechtmatigheid of onoorbaarheid en dat hij niet weet of de tipgever na het eerste contact met de Belastingdienst nog toegang had tot gelijksoortige informatie. Getuige [M] heeft verklaard dat geen onderzoek is gedaan naar de wijze waarop de tipgever aan informatie is gekomen en dat evenmin is onderzocht of die verkrijging onrechtmatig of maatschappelijk onoorbaar was. Getuige [N] heeft verklaard dat hij niet weet of de tipgever na het eerste contact met de Belastingdienst nog toegang had tot soortgelijke informatie."

Gelet op het ontbreken van een dergelijk onderzoek is het naar het oordeel van het Hof van belang voor de belastingplichtige zelf zo een onderzoek uit te kunnen voeren. De naam van de tipgever is volgens het Hof hiervoor onontbeerlijk.

Wanneer de Inspecteur zich op zijn verschoningsrecht beroept, om de identiteit van de tipgever te kunnen waarborgen, valt bij het Hof een gepikeerde ondertoon te bespeuren. Het Hof formuleert het een en ander treffend in de uitspraak: "Uiteindelijk bepalen het recht en de rechter die het recht toepast of informatie dient te worden verstrekt en of aan een getuige een verschoningsrecht toekomst, niet de Inspecteur."

Uiteindelijk vernietigt het Hof de uitspraak van de Rechtbank, vermindert en vernietigt aanslagen, en veroordeeld de belastingdienst tot betaling van de proceskosten voor de belastingplichtige tot een bedrag van 75,000 euro.

Commentaar/overdenkingen FSI Fiscal

De staatssecretaris van financiën heeft criteria gemaakt voor een overeenkomst met een tipgever:

Het moet gaan om een aanzienlijk fiscaal belang.,
De belastingdienst moet testen of het betrouwbare informatie is.
Een schatting moet worden gemaakt van de risico’s voor de tipgever en betrokken ambtenaren.
Het tipgeld wordt pas uitbetaald zodra de extra opbrengst in de schatkist is gevloeid.
Consessies in de heffing-, invordering- en boetesfeer worden niet gedaan.
Strafrechtelijke immuniteit wordt niet verleend.
De belastingdienst is terughoudend met het uitloven van tipgeld.
In de hierboven besproken uitspraak is sprake van een geval waar geen inschatting gemaakt van de betrouwbaarheid van de informatie. En de belastingplichtige heeft deze betrouwbaarheid aangevochten. De belastingplichtige kan de gestelde onbetrouwbaarheid van de gegevens echter niet onderbouwen zolang de tipgever anoniem blijft, en de belastingdienst kan de betrouwbaarheid niet bewijzen omdat deze nooit onderzocht is.

De vraag die bij veel zwartspaarders zal spelen is of ze nu beschermd zijn tegen anonieme tipgevers. De tipgever heeft in totaal over 76 personen informatie aangeleverd, zo valt in de uitspraak te lezen. Een groot deel van deze personen heeft meegewerkt aan de opgelegde naheffingsaanslagen. Voor 71 van de 76 personen staan de opgelegde naheffingsaanslagen inmiddels onherroepelijk vast. De rechtbank accepteert deze feiten overigens niet als bewijs dat de door de tipgever geleverde informatie juist is. Het (stilzwijgend) accepteren van de naheffingsaanslagen wil immers nog niet zeggen dat deze volledig juist en terecht zijn geweest.

De vraag of zwartspaarders beschermd zijn tegen tipgevers die tegen betaling informatie verstrekken, kan negatief worden beantwoord. Dit bevestigd het Hof ook met zoveel woorden. Dit betekent echter niet dat de rechtmatigheid van die informatie vaststaat. Er is in casu namelijk sprake van een anonieme tipgever die informatie tegen betaling heeft verstrekt. Zijn anonieme tipgevers dan vanaf nu geheel uit den boze? Ook die vraag moet negatief worden beantwoord. Indien de Inspecteur aannemelijk had kunnen maken dat er voor de tipgever een aanmerkelijke kans bestaat op bedreigingen en represailles zou zijn anonimiteit gewaarborgd kunnen blijven. Verder wordt deze uitspraak m.i. gestuwd door de magere toetsing van de belastingdienst naar de legitimiteit en wijze waarop de tipgever zijn informatie verkregen heeft. Indien deze toetsing beter onderbouwd was geweest had het Hof met de Rechtbank mee kunnen gaan in het oordeel dat de belanghebbende (de belastingplichtige) niet in zijn belang geschaadt is. Indien de informatie van de tipgever bijvoorbeeld rechtstreeks afkomstig zou zijn geweest uit de administratie van de bank, en dit zou ook door het onderzoek van de belastingdienst vast zijn komen te staan, dan zou de rechter in de waarborg van anonimiteit mogelijk geen schending van het procesbelang van de belastingplichtge kunnen zien.

Of de praktijk van anoniem tippen nu van de baan is waag ik te betwijfelen. Er is immers bij een groot deel van de belastingplichtigen wel succesvol een naheffing opgelegd. De tipgever heeft dus mogelijk een grote beloning voor zijn tip gekregen. Daarbij heeft de belastingdienst laten zien niet te buigen voor de grote druk van buitenaf om de identiteit van de tipgever prijs te geven. De belastingdienst zal waarschijnlijk hopen dat toekomstige tipgevers dit op waarde zullen schatten.

De hele praktijk van de betaalde tipgever blijft echter een dubieus verschijnsel. De aanleiding van de tipgever om anoniem te willen blijven ligt mogelijk in de dreiging van een civiele procedure door de betreffende Luxemburgse bank, of zelfs strafrechtelijke vervolging in het geval de gegevens op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Of dit ook valt onder de door de inspecteur bedoelde "bedreigingen en represailles" is mij niet duidelijk geworden.

De uitspraak van het Hof: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2015:645

Voor meer informatie: http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=116012